‘Zibidi’ sözü hakaret kabahatini oluşturur mu?

Yargıtay 18. Ceza Dairesi, zibidi sözünün hakaret olmadığı, muhatabın onur, erdem ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı hitap şekli niteliğinde olduğu, hasebiyle hakaret hatasının ögeleri itibariyle oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkumiyet kararı veren mahallî mahkeme kararını bozdu.

Yargıtay gerekçeli kararında şu konulara yer verdi:

“Zibidi” sözü, Türk Lisan Kurumu’ndaki manası, “gülünç olacak derecede kısa ve dar giyinmiş olan” biçimindedir ve hakaret ögesi içermemektedir.

Somut olayda, sanığın facebook internet sitesinde yazmış olduğu yorumlarının bütünü bir ortada irdelendiğinde, direkt katılanı amaç alarak, kendisine hakarette bulunmak kastıyla hareket etmeyip, eleştirme maksadı gütmüştür.

T.C. Yargıtay 18. Ceza Dairesi

2017/1806 E.

2019/6629 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi

HATALAR : Tehdit, hakaret

KARARLAR : Mahkumiyet, beraat

KARAR

Lokal Mahkemece verilen kararlar temyiz edilmekle, müracaatın mühleti, kararın niteliği ve kabahat tarihine nazaran belge görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin aslına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, evraklar ve münasebet içeriğine nazaran yapılan incelemede,

A- Tehdit hatasından verilen beraat kararının temyizinde;

Aksiyona ve yükletilen suça yönelik katılan … ve O Yer Cumhuriyet Savcısı’nın temyiz argümanları yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ASILDAN REDDİYLE KARARIN ONANMASINA,

B- Hakaret kabahatinden kurulan kararın temyizine gelince, ayrıca nedenler yerinde görülmemiştir.

Lakin;

Dairemizce de benimsenen, Ceza Genel Konseyi’nin 14/10/2008 gün ve 170-220 sayılı kararında da belirtildiği üzere; hakaret fiilinin cezalandırılmasıyla korunan türel bedel, şahısların erdem, haysiyet ve namusu, toplum içindeki prestiji, öbür fertler nezdindeki saygınlığı olup, bu cürmün oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek yahut sövmek formundaki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen aksiyon, bireyin onur, gurur ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret cürmü oluşacaktır.

Bir hareketin tahkir edici olup olmadığı, vakte, yere ve duruma nazaran değişebilmektedir. Kamu vazifelileri yahut sivil vatandaşlara yönelik her türlü ağır tenkit yahut rahatsız edici kelamların hakaret kabahati bağlamında değerlendirilmemesi, kelamların açıkça, onur, onur ve saygınlığı rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil yahut olgu isnadını yahut sövme fiilini oluşturması gerekmektedir.

Öncelikle belirtilmelidir ki, sanığın sözlerindeki ifadelerin rahatsız edici olduğu açık bir biçimde anlaşılmakla birlikte, bu sözlerin, Anayasa, AİHS ve AİHM içtihatlarında özel bir ehemmiyet atfedilen, söz özgürlüğü bağlamında kıymetlendirilmesi gerekmektedir.

İnsanın serbestçe haber, bilgi ve diğerlerinin fikirlerine ulaşabilmesi, edindiği fikir ve kanaatlerden ötürü kınanamaması ve bunları tek başına yahut diğerleriyle birlikte çeşitli yollarla serbestçe söz edebilmesi, savunabilmesi ve yayabilmesi olarak kabul edilen, söz özgürlüğü demokratik toplumun temelini oluşturan ana ögelerden ve toplumun ilerlemesi ve bireyin gelişmesi için gerekli temel kurallardan birini oluşturmaktadır.

Anayasa’nın 26. hususunda, “Herkes, niyet ve kanaatlerini kelam, yazı, fotoğraf yahut diğer yollarla tek başına yahut toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir.” kararına yer verilmiştir. Bunun yanında, bu hak, birçok memleketler arası dokümana ve mahkeme kararına da bahis olmuştur. Türkiye’nin de yargılama yetkisini kabul ettiği AİHM, Avrupa İnsan Hakları Mukavelesi’nin (Sözleşme) 10. hususunun 2. paragrafı gizli tutulmak üzere, söz özgürlüğünün yalnızca toplum tarafından kabul gören yahut zararsız yahut ilgisiz kabul edilen “bilgi” ve “fikirler” için değil, incitici, şoke edici ya da endişelendirici bilgi ve niyetler için de geçerli olduğunu pek çok kararında yinelemiştir. AİHM’e nazaran tabir özgürlüğü, yokluğu halinde “demokratik bir toplum”dan kelam edemeyeceğimiz çoğulculuğun, müsamahanın ve açık fikirliliğin bir gereğidir.

Bununla birlikte, tabir özgürlüğü de mutlak ve sınırsız değildir. Bu hak kullanılırken bireylerin hak ve özgürlüklerini ihlal edecek tavır ve davranışlardan kaçınılması hem ulusal hem de uluslar ortası mevzuatlarda yer almaktadır.

Hakikaten Anayasa’nın 26. hususunda müdafaa altına alınan tabir özgürüğü, tıpkı hususun ikinci fıkrasında belirtilen sebeplerle sonlandırılabilir. Hasebiyle anılan unsur ile Anayasanın 13. hususuna nazaran, söz özgürlüğüne yönelik sınırlamalar lakin kanunla yapılabilir ve demokratik toplum sisteminin gereklerine ve ölçülülük unsuruna ters olamayacağı üzere hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz.

Sözleşme’nin 10. hususunun 2. paragrafı, kamu makamlarının bu özgürlüğün kullanılmasına getirebilecekleri sınırlama rejimini düzenlemektedir. Kıymetine binaen, söz özgürlüğüne yapılan müdahaleler çok istisnai hallerde kabul görmekte ve Sözleşme’nin 10. unsurunun 2. paragrafının öngördüğü sınırlama kayıtları dar yorumlanmaktadır. Bu nedenle, bir kamu makamının söz özgürlüğüne yaptığı “müdahalenin gerekliliği” kesinlikle ikna edici bir biçimde açıklanmalıdır. Sözleşme’nin anılan hususunda, belirtilen “gerekli” olma şartı, müdahalenin bir ‘toplumsal muhtaçlık baskısına karşılık gelmesi ve bilhassa izlediği legal hedefle orantılı olması manasına gelir. Bir müdahalenin bu kriterleri yerine getirdiği ve hasebiyle haklı olduğu, ulusal makamların gösterdiği münasebetlerin “ilgili ve yeterli” olmasıyla anlaşılabilecektir.

Gerek Anayasa gerekse Kontrat kararlarına uygun davranılmaması, devletin olumlu ve negatif yükümlülüklerine aykarı hareket etmesi manasına gelebilecektir. Çünkü, negatif yükümlülük kapsamında yetkili makamlar, mecburî olmadıkça sözün açıklanmasını ve yayılmasını yasaklamamalı ve yaptırımlara tabi tutmamalı; olumlu yükümlülük kapsamında ise tabir özgürlüğünün gerçek ve tesirli korunması için gereken önlemleri almalı ve istikrar ögesini sağlamalıdırlar. Aksi takdirde AİHM, kişinin gurur ve prestijinin haksız bir taarruz altında olmasına karşın ulusal mahkemeler tarafından gereken ölçüde korunmadığı gerekçesiyle AİHS’nin 8. unsuru açısından ihlal kararı verebilmektedir. Çünkü AİHM açısından, başvuranların özel hayata hürmet hakkı ve tabir özgürlüğü eşit derecede kıymetlidir. İstikrar ögesinin sağlanmasında içtihatlara nazaran göz önünde bulundurulması gereken temel unsurlar ise, müracaata husus sözlerin kamu faydasına ait tartışmaya katkısı, tabir sahibinin tanınırlığı ve daha evvelki tavırları, sözün içeriği, formu ve etkileridir.

AİHM, birçok içtihadında Sözleşme’nin 10. hususunun yalnızca tabir edilen fikir yahut bilginin aslını değil, birebir vakitte bunların aktarılma biçimlerini de garanti altına aldığını belirtmiştir. Bu manada, AİHM içtihatlarında, basın, toplumun sözcülerinden biri olarak kabul edilmekte ve herkesin kamuoyunu ilgilendiren bilgileri edinme hakkı bulunduğu fikriyle, kamuyunu ilgilendiren bahislere dair bilgi ve fikirleri vermeyi sağlayan basın özgürlüğüne başka bir kıymet atfedilmektedir.

AİHM’e nazaran, öncelikle tabirlerin bir olgu isnadı mı yoksa paha yargısı mı olduğu belirlenmelidir. Çünkü olgu isnadı kanıtlanabilir bir konu iken, bir kıymet yargısının kanıtlanmasının istenmesi dahi tabir özgürlüğüne müdahale sayılabilecektir. Yargılamaya husus olan sözler şayet bir kıymet yargısı içermekte ve somut bir olgu isnadından bahsedilemeyecekse, bedel yargılarını destekleyecek ‘yeterli bir altyapının’ mevcut olup olmadığı AİHM tarafından göz önünde bulundurulmaktadır. Çünkü paha yargılarının dahi muhakkak seviyede olgusal temel içermesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, hiçbir bilgiye dayanmayan ve hiçbir altyapısı bulunmayan bir bedel yargısı AİHM tarafından da söz özgürülğü sonları içerisinde kabul görmemektedir.

Olgu isnadı içeren tabirler konusunda ise, en azından birinci bakışta muteber görünen kanıt sunulması gerektiği kabul edilmektedir. Elbette ki, bu kanıtlar sunulamadığı takdirde, AİHM, savların gerçekliğinin kanıtlanmasını beklemektedir.

Basında yayınlanan bilginin tüm tarafları ile doğruluğunun ortaya koyulması gerekmez. Thorgeir Thorgeirson/İzlanda davasında başvuranın mahkümiyeti, polis şiddetine ait tezlerin gerçekliğini ortaya koyamamasına dayanmaktadır. AİHM, başvurucuyu sert bir lisanla lisana getirdiği kimi tezlerin doğruluğunu ortaya koyma yükünden muaf tutmuştur. AİHM’e nazaran, müracaatçı öbürleri tarafından söylenenleri haberleştirmiştir. Bu nedenle, tezlerin içeriği ile ilgili olarak sorumlu görülmemiştir. Ayrıyeten tezlerin büsbütün temelsiz olduğu da ortaya koyulamamıştır. Ayrıyeten, müracaatçının emeli polisin prestijine ziyan vermek değil, Adalet Bakanlığını polis şiddetine ait argümanlarla ilgili bir soruşturma başlatmaya sevk etmektir. (Thorgeir Thorgeirson v/İzlanda, 13778/88, 25/06/1992)

Siyasetçilere yönelik tenkitlerin müsaade verilen hudutlarının özel bireylere göre daha geniş olduğu gerek iç hukukumuzda gerekse milletlerarası mahkeme kararlarında yerleşmiş bir prensiptir. Bu prensibin münasebeti, siyasetçilerin, özel şahıslardan farklı olarak, gazetecilerin ve halkın yakın kontrolüne açık olan, kamuoyuna mal olmuş kişi haline gelmeyi bilerek tercih etmeleridir. Siyasetçiler bu nedenle basın ve gazeteciler tarafından getirilen tenkitlere daha geniş bir müsamaha göstermek zorundadırlar.

Dabrowski /Polonya davasında, bir gazeteci lokal bir siyasetçi ile ilgili devam etmekte olan ceza yargılamasına dair yazdığı yazıların gazetede yayınlanmasının akabinde hakaret kabahatinden mahküm olmuştur. Başvuran, hakaret ettiği tez edilen belediye liderinin, hırsızlık kabahatinden ceza almasının akabinde ‘soyguncu belediye başkanı’ olarak tanımlamıştır. AİHM, bu müracaatta, 10. unsurun ihlal edildiğine karar verirken, gazetecinin bir dereceye kadar abartma hakkına sahip olmasına ve belediye liderinin kamuya mal olmuş bir kişi olarak, kimileri olgusal temelden mahrum olmayan paha yargısı olarak değerlendirilebilecek tenkitlere karşı, daha fazla müsamaha göstermek zorunda olmasına özel bir yük vermiştir. (Dabrowski/Polonya, 18235/02, 19/12/2006)

Lingens/Avusturya davasına husus olan olayda ise, Avusturya’da 1975 yılında yapılan seçimlerden sonra, bir gazeteci olan başvuran Lingens, geçmişinde Nazi faaliyetleri bulunan bir siyasetçi ile koalisyon kuracağını açıklayan Federal Şansölye Bruno Kereiski’yi eleştiren yazılarında, “ahlaksızca”, “yüz kızartıcı”, “en ismi çeşitten fırsatçılık” tabirlerine yer vermiştir. Başvuranın para cezasına mahkum olduğu bu davada AİHM, siyasetçilerin kendilerine yöneltilen ağır tenkitlere tahammül etmek durumunda olduğunu vurgulamış ve tabir özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmıştır. AİHM, içtihatlarını tekrar ederek, siyasetçilerin tenkitlere özel bireylerden daha fazla müsamaha göstermesi gerektiği prensibine dayanmış ve mahkümiyetin söz özgürlüğüne orantısız bir müdahale oluşturduğuna hükmetmiştir. Hararetli siyasi tartışmaların yaşandığı bir art plan ışığında, müracaatçının açıklamaları, saldırgan olmakla birlikte hakaret niteliğinde görülmemiştir. (Lingens/Avusturya, 9815/82, 08/07/1986)

Eon/Fransa davasında AİHM, bir siyasi eylemcinin, 2008 yılında Fransa Cumhurbaşkanı’nın ziyareti sırasında, Cumhurbaşkanı korteji geçmek üzereyken, üzerinde “Defol git, salak herif” yazılı bir pankart açarak Fransa Cumhurbaşkanı’na hakaret etmekten karar giymesini incelemiştir. AİHM, bu içtihadında yerginin, pek çok kere, özünde var olan abartma ve saptırma vasıfları yoluyla, doğal olarak kışkırtmayı ve galeyana getirmeyi amaçlayan bir sanatsal tabir ve toplumsal tenkit biçimi olduğunu belirttikten sonra, ceza verilmesinin, aktüel bahisler hakkında yergi niteliğinde ortaya konulan tabir biçimleri üzerinde bir soğutma tesiri yapmasının mümkün olduğu tabir edilmiştir. Bu tıp söz biçimlerinin kendisi, kamu menfaatini ilgilendiren sıkıntıların serbestçe tartışılmasında epeyce kıymetli bir rol oynayabilmektedir ki; özgür tartışma olmadan demokratik toplum mümkün olamaz. (Eon / Fransa, 26118/10, 14/03/2013)

Somut olayda, sanığın facebook internet sitesinde yazmış olduğu yorumlarının bütünü bir ortada irdelendiğinde, direkt katılanı gaye alarak, kendisine hakarette bulunmak kastıyla hareket etmeyip, eleştirme gayesi güttüğü, tekrar yorumlarda geçen “zibidi” sözünün, Türk Lisan Kurumu’ndaki manasının, “gülünç olacak derecede kısa ve dar giyinmiş olan” biçiminde olduğu ve hakaret ögesi içermediği, yorumlarda geçen başka kelamların de, muhatabın onur, gurur ve saygınlığını rencide edici boyutta olmayıp, rahatsız edici, kaba ve nezaket dışı hitap stili niteliğinde olduğu, münasebetiyle hakaret kabahatinin ögeleri itibariyle oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna ters, katılan …’in temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, KARARIN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi kademeden başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere belgenin esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 03/04/2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.