AYM’den ihalelerde vergi ve harç istisnasını düzenleyen kurallarla ilgili iptal kararı

Anayasa Mahkemesi (AYM), ihalelerde, damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen “yabancı firmalarca da teklif verilmesi şartı”nı düzenleyen kanun kararlarını iptal etti.

Resmi Gazetede yayımlanan karara nazaran, Danıştay 9. Dairesi, baktığı bir evrak kapsamında, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun ek 2. unsurunun (4) numaralı fıkrası ile 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun ek 1. hususunun (4) numaralı fıkrasında yer alan “.ve yabancı firmalarca da teklif verilen.” ibarelerinin, Anayasa’ya alışılmamış olduğuna ve iptaline karar verilmesi talebiyle AYM’ye başvurdu.

Müracaat dilekçesinde, ihale sürecinde yabancı iştirakçilerin teklif verip vermediğinin başka iştirakçiler tarafından bilinmesinin mümkün olmadığı, bu durumun ihaleye teklif veren bir iştirakçinin ihaleyi kazanması durumunda karşılaşacağı vergi yükünü öngörememesine yol açtığı belirtilerek, kuralların Anayasa’ya karşıt olduğu ileri sürüldü.

Başvuruyu temelden görüşen AYM, iptali istenen kuralların Anayasa’ya karşıt olduğuna ve oy birliğiyle iptaline karar verdi.

Kararda, itiraz konusu kurallarda, milletlerarası ihalenin, kamu kurum ve kuruluşları tarafından yerli ve yabancı firmaların başka farklı yahut birlikte iştirakine açık olarak çıkılan ve yabancı firmalarca da teklif verilen ihale olduğunun karara bağlandığı belirtildi.

Kuralın, milletlerarası nitelikteki kamu ihaleleri tarafından, ihalelere iştiraki ve mukavele kaidelerini etkileyen kıymetli bir öge olan vergi ve harç istisnası kaidesini düzenlediği kaydedilen kararda, bu nedenle kontrat özgürlüğünü sınırladığı vurgulandı.

Yüksek Mahkemenin kararda, Anayasa’nın 13. hususunun, hak ve özgürlüklerin fakat kanunla sınırlanabileceğini temel bir kural olarak benimsediği bildirildi.

Kararda, buna rağmen temel hakları sınırlayan kanunun şeklen varlığının kâfi olmadığı, yasal kuralların keyfiliğe müsaade vermeyecek formda belli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelik taşıması gerektiği kaydedildi.

Bir ihalenin, yerli ve yabancı iştirakçilere açık olmasının, memleketler arası ihale kabul edilebilmesi için kâfi olmadığı ayrıyeten yabancı firmalarca da teklif verilmesi gerektiği anlatılan kararda, bu çerçevede, ihaleye yabancı firmalarca teklif verilip verilmemesine nazaran ihalenin memleketler arası niteliğinin değiştiğine dikkati çekildi.

Bununla birlikte, ihale şartnamesinde belirtilen yeterlik koşullarını taşıyan ve ihaleye teklif veren isteklilerin, yönetime tekliflerini sunma basamağında ihaleye teklif sunan öteki iştirakçilerin kimler olduğunu ve yabancı firmalarca teklif verilip verilmediğini, hasebiyle ihalenin milletlerarası ihale kapsamında kabul edilip edilmeyeceğini bilmediği aktarılan kararda, şu tabirler yer aldı:

“Teklif sunma kademesinde, ihaleye memleketler arası ihale niteliği kazandıracak olan yabancı firmalarca da teklif verilmesi kuralının gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinemediğinden, damga vergisi ve harç ödemelerinin maliyet hesabına dahil edilip edilmemesi konusunda iştirakçiler açısından öngörülemez ve bilinmeyen bir durumun ortaya çıktığı açıktır. Bu durum ise ihale uhdesinde kalan iştirakçinin kelam konusu ihaleden kaynaklanan süreçler ve düzenlenen kağıtlar nedeniyle ödemek zorunda olduğu damga vergisi ve harçlara ait istisnadan yararlanma imkanının bulunup bulunmadığı konusunda bir belirsizliğe yol açmaktadır.

Ayrıyeten ihale uhdesinde kalan iştirakçinin kelam konusu ihaleden kaynaklanan süreçler ve düzenlenen kağıtlar nedeniyle damga vergisi ve harç istisnasından yararlanma imkanının bulunup bulunmadığı konusunda oluşan öngörülemezliği ortadan kaldırabilecek rastgele bir yasal teminatın yahut sistemin bulunmadığı görülmüştür.

Bu prestijle, kurallarda bir ihalenin memleketler arası ihale niteliğinde kabul edilmesi ve bu sayede döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında kıymetlendirilmek suretiyle damga vergisi ve harç istisnasının uygulanması için öngörülen ‘yabancı firmalarca da teklif verilmesi kuralı’nın tüzel öngörülebilirlik ve bellilik unsurlarına alışılmamış olacak biçimde düzenlendiği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan münasebetlerle iptali istenen kurallar Anayasa’ya alışılmamıştır ve iptali gerekir.”